在证人出庭作证的问题上，1997年刑诉法规定以出庭作证为原则，不出庭作证为例外，但在我国刑事司法实践中，证人出庭率不足5%，这导致了在审判过程中，控辩双方无法针对证人进行有效的询问和质证，以致在审判中大量的书面证言被采信。97年刑诉法第四十七条“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。”的规定并未得到贯彻。审判依然靠阅卷，庭审也流于形式，没能起到其应有的作用，这种情况严重影响了案件审理的质量，也不可谓是错案、冤案形成的原因之一，也非常容易引起社会公众对审判结果公正性的怀疑。在新刑诉法中，针对证人出庭的问题，进行了着重修改，明确了证人出庭作证的范围，规定了强制证人出庭作证制度，以及对无正当理由拒绝出庭作证证人的处罚措施，在证人人身保护及经济补偿方面也进行了详细的规定。虽然修改后有所创新，但在条文上还是过于笼统，缺乏实践指导性，需要在今后的实践中不断的完善，出台司法解释和配套机制来进行细化，增强对刑事审判实践的指导。笔者将结合司法实务的经验及自身对刑事证人出庭制度的研究，就刑事审判的证人出庭作证问题提出一些意见和看法。

一、证人出庭作证的范围界定

无论是大陆法系国家还是英美法系国家，在刑事诉讼过程中，均不要求所有的证人出庭，立法上一般一原则加例外为模式，通过法律明确不需要证人出庭作证的范围，比如《日本刑事诉讼法》第一百五十八条第一款规定了在庭外询问证人的情形；《德国刑事诉讼法》第二百五十一条对在庭上宣读的书面证言范围予以规定。在我国，虽然通过司法解释也采用了原则加例外的模式规定证人出庭作证的范围，但是规定过于模糊，对司法实践的指导意义不大，没有真正落于实践中。

在我国理论界和实务界，对证人出庭作证范围界定的问题有着截然不同的观点。理论界普遍认为，在立法上应当以证人出庭作证为原则，不出庭作证为例外，并对例外的情形做具体详尽的规定。而我国的司法实践中，趋向于规范出庭作证证人的范围。新刑事诉讼法第一百八十七条第一款的规定：“证人证言对案件定罪量刑有重大影响，并且公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”从这一法条中我们可以看出，新刑诉法对证人出庭作证的范围进行了严格的界定，即要同时满足三个条件才可以，关键证人、控辩双方有异议、法院认为有必要。

新刑诉法对证人出庭作证制度的制定上，从解决司法实践问题出发，对今后的证人出庭难问题有一定的解决作用。但是新刑诉法对该部门的规定仍存在很多不足之处。

1、在证人是否出庭作证问题上，法官的自由裁量权过大。根据新刑诉法，证人出庭需要满足三个条件，即：为案件的关键证人、控辩双方对证言有异议、法院认为有必要出庭。在这三点中，法官的自由裁量就占了两点，即：证人证言是否对案件有重大影响、证人是否有必要出庭。刑事诉讼庭审的意义在于通过庭审调查、举证质证让法官对整个案件有整体、可观的认识，可以说，在庭审未进行完毕之前，法官对并没有对全案有充分的了解。在这种情况下，由法官来决定某位证人是否为关键证人，某位证人是否有必要出庭过于武断，在没有查明案情的情况下，法官的这种裁量权显然是不合适的。我们都知道，虽然法律规定侦查机关不仅要搜集有罪证据，也要搜集无罪证据，但是实践中，作为侦查、公诉机关难免在对待案件时有偏向性、主观性，在庭审中，法官通过自由裁量允许证人不出庭，作为被告人本身迫于压力就不敢于主张自己的权利，又无法通过当庭与证人进行对质，显然对被告人来说是不公平的。

2、对于证人未出庭或者拒绝作证的书面证言如何采信的问题上，新法并未做明确规定。这个问题显然是新法的又一漏洞。新刑诉法实施以来，在司法实践中，虽然证人出庭难的问题有所好转，但效果有限，在这种情况下，书面证言的采信规则尤为重要，且在多种证据中，证人证言的证明力尤为重要，常常关乎案件的定性。在一起强奸案件中，被害人被鉴定为性防御能力不全的精神病人，依照刑法理论，被告人明知被害人是不能正确表达自己意思的精神病人而与其发生性关系，应认定为违背妇女意志。在这起案件中，焦点问题全部集中在被告人是否明知被害人患有严重的精神疾病，而由于本案的证人均为被告人与被害人的邻居、亲友，不愿出庭作证，且被告人表示其不知被害人患有严重精神疾病，这样对书面证人证言的采信就尤为重要，直接关乎案件审理的最终结果。

3、新刑诉法对证人出庭作证范围的规定局限于司法实践，缺乏预见性和超前性，局限于眼前的现状，仅针对已经发生的社会状况进行改进，这样法律就会永远跟在时代的后面。法律的发展，我国远远落后于发达国家，发达国家经过成百上千年的发展，其法律体系已经非常完备，并结合社会发展的趋势初步探索出了今后一定的法律发展方向，并对法律进行了合理化的完善。我国的法律完全可以借鉴其他国家的先进的法律制度，不能盲目的发展中国特色的法律，这样是固步自封。法律具有其稳定性，如果修改前后对于社会和司法实践均没有起到什么作用，那么法律的修改就是失败的。毕竟限制证人出庭作证的立法模式在世界各国的立法中是少见的。

就上面所涉及的问题，笔者谈谈自己的看法。首先，中国的法律目前还很不完善，仍有很大的发展空间，所以法律就要赋予法官更多的自由裁量权，笔者认为，法官的任务是通过对证据的分析来认定案件的法律事实，之后运用三段论来进行判罚。认定法律事实要通过庭审调查，在庭审调查当中，法官充当指挥庭审顺序，控制庭审节奏，维护庭审秩序的作用，一个成功的庭审才能使法官详尽的了解案情，在庭审完毕之前，法官都是一个“倾听者”，而不是一个“裁判者”，法官不能运用自由裁量权去干预正常庭审的进行。笔者认为，证人是否出庭作证的决定权应有法官把握，但是主要还是要看控辩双方的意见，控辩双方达成一致，法官则尊重控辩双方的意见，控辩双方达不成一致，则法官可让证人出庭作证。这样才能更加的公正、公平、不偏不倚。其次，对于不出庭证人的书面证言的采信问题，笔者认为应当综合分析进行考虑，其一，对于控辩双方均无异议的证言，可以直接采信，对于控辩双方存疑的证言，则要综合其他证据予以确认该证言的真实性。再次，对于证人出庭作证的立法问题，笔者认为，证人出庭作证非常重要，对于案件真相的查明起了至关重要的作用，应当予以重视，立法上可以采取更加强硬的态度，通过各方面来保护证人的利益，使证人愿意出庭、敢于出庭、积极出庭。

二、强制证人到庭的相关问题

世界各国对强制证人出庭的问题上，大陆法系国家大多规定了强制证人出庭的处罚措施，例如《法国刑事诉讼法典》第一百一十条条和第一百一十一条，《德国刑事诉讼法》第五十一条，《日本刑事诉讼法》第一百五十条和第一百五十一条都规定了相应的处罚措施。一种是强制证人到庭的保障措施，一种是对拒绝出庭证人的处罚措施。但我国1997年刑事诉讼法未对强制证人出庭及处罚措施给予规定，这也是我国司法实践中证人出庭率低的重要因素之一。新刑诉法弥补了原有法律的不足，对强制证人出庭作出了规定，第一百八十八条条规定“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由逃避出庭或者出庭后拒绝作证，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留，被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议，复议期间不停止执行。”这些规定具有以下特点，只有在经依法传唤，无正当理由拒不到庭的情况下才能采取强制到庭措施；规定了亲属间有拒绝出庭作证的权利；只有人民法院有权强制证人出庭，公安机关、检察机关均不能强制证人出庭。

新刑诉法对证人强制出庭的规定是我国法律的一大进步，弥补了法律的空白，但是规定了仍过于笼统，没有对很多细节进行详细阐明。；例如：对于有正当理由拒不出庭的证人的书面证言如何采信未做规定；对亲属间拒绝出庭作证的书面证言如何采信未做规定；对于无正当理由拒不到庭或者到庭后拒绝作证的证人，其书面证言如何采信的问题也未作规定；没有赋予公安机关、检察机关强制证人出庭的权利。

针对以上问题，笔者认为，对于因各种情况未出庭作证的证人的书面证言应当采取前后证言是否稳定、是否有其他证言相作证、证言取得的实际情况等综合考虑的方法。如果一概采纳这些书面证言，那么法律所规定的证人出庭作证又将成为一纸空文; 但是如果一概排除这些书面证言，那么又可能会导致那些重大犯罪分子因为指控证据不充分而逃避法律的制裁，也许正是基于这种两难选择，立法者在新法中回避了这一问题，法律上未规定不等于实践中不会发生，况且上述情形在实践中发生的机率还比较大。证人出庭作证的发起方并非人民法院，而是控诉方，法律应当赋予控诉方强制证人出庭的权利，如果控诉方不能提供出庭的证人，又无法证明证言的真实性，则法庭可不予采纳。

三、证人保护制度

完善的证人保护制度是打消证人作证时的畏惧心理，促使证人出庭作证的重要保障。正如丹宁所说：“没有一种法律制度有正当理由能强迫证人作证，而在发现证人作证受到侵害时又拒绝予以救济，采用一切可行的手段来保护证人是法庭的职责，否则，整个法律诉讼就会一钱不值。”各国对证人保护的刑事大致分为三种：事前保护、事中保护、事后保护。对证人的保护贯穿于刑事审判的始终。我国的证人保护制度极其不完善。实践中，证人因惧怕报复而不愿、不敢作证的情况比比皆是，这是造成我国证人出庭率低的一个重要原因。

证人保护是国家规定证人作证义务的逻辑结，证人的作证义务是公法上的义务，如果证人因为履行作证义务而遭受可能的危险，国家就有必要排除这种妨碍。新刑事诉讼法虽然确立了证人保护制度，但仍存在不足之处。第一，笔者认为对证人的保护不应该只局限于几类犯罪之中，应扩大到所有犯罪。对于大多数的证人来说，人身安全问题依然没有通过此次修法得以保障，依旧无法消除证人害怕因作证而被报复的恐惧心理。要想打消证人的顾虑，提高证人出庭作证率，对大多数普通案件证人的保护至关重要。刑事案件同民事纠纷不同，往往存在暴利、反人民、反社会的因素，刑事犯罪不论轻重，均存在着社会危险性，一起小案件的关键证人受到打击保护，以致丧失生命，这将会导致大的社会危险性，成为恶性案件。只有加大对证人的保护力度，才能更好的使证人没有后顾之忧，积极履行作证义务。但是，如果对普通刑事案件的证人也一视同仁的采取大力度的保护措施，司法机关会不堪重负，我认为在普通刑事案件中，只有在证人面临人身危险时，才采取特殊保护。第二，目前法律没有对证人保护的方法、程序、时间、人员配备等做出详细规定。笔者认为，证人保护应纳到十分重要的地位加以重视。笔者在一起刑事案件中，以为目击证人来到法院，反映被告人的家属曾向社区打听其住址、电话、工作单位等信息，并打电话对证人进行质问、威胁。法院的工作人员面对此种反映也无可奈何，因为并没有证据证明证人的人身安全受到威胁，只好耐心劝导，并让证人在有需要时电话报警。虽然法律规定了证人出庭作证制度，但是可操作性不高。办案人员往往无从下手，公检法三机关也面临人手不足的问题，有些法院刑事案件开庭连合议庭都凑不齐、书记员还要向其他科室去借。即使证人真的受到了威胁，需要保护，没有可用的人手，同样也没有专项的经费。笔者认为，应针对证人保护问题进行专项立法或者司法解释，对证人保护的相关事项进行详细规定，并单独设计机构进行此项工作，同时在针对报复证人的立法上进行更加严格的规定，让犯罪分子想做而不敢做。笔者认为在公安机关内设一个专门的部门来负责对证人保护的相关工作对于落实证人保护制度具有更大的优势和可操作性。公安机关往往参与案件的侦查，对案件比较了解，证人对公安机关也更具信任感，最重要的因素是公安机关有国家强制力作为后盾。

四、证人补偿制度

给出庭作证的证人以适当的经济补偿和报酬，是世界各国（地区）的通例，包括美国、德国、日本等国家的法律都对证人补偿制度进行了规定。证人补偿的费用一般由国家来支付，补偿的范围主要包括两部分: 一部分是补偿性的费用，如证人因作证而支付的交通费、住宿费、生活费等；另一部分则是因证人的作证行为而支付给他的报酬。我国1997年刑事诉讼法对于证人补偿问题只字未提。我们虽然进行了一些很有意义的尝试和探索，但是有关证人补偿的经费来源、范围、补偿标准等问题在我国并没有统一的认识。

新刑事诉讼法首次明确了证人补偿问题，根据第六十三条的规定，“证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给与补助。对证人作证的补助，列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。”可以说在证人补偿制度上，我国的法律向前迈出了一大步。在补偿范围、经费负担、不克扣工资福利上作出了具体的规定，填补了我国法律对缺少证人补偿制度的空白。但是仍然存在许多缺陷，有待在以后的司法实践中继续探索完善。笔者认为存在以下几点问题：第一，新刑诉法规定的是“补助”，即证人出庭作证实际花费的费用，并没有就证人花费标准问题进行规定。第二，仅规定了有工作单位的，工作单位不得克扣工资福利待遇，没有就证人的报酬问题进行规定，也没有规定无工作者的报酬问题。第三，新刑诉法中仅将该笔补偿纳入司法机关的业务经费，而未列单项经费。

就以上问题，笔者提出自己的观点。第一，应通过司法解释等途径就证人的交通、住宿等花费确定标准，超过标准的将不予给付，避免浪费现象发生。第二，应将对出庭作证的证人支付报酬。权利与义务是相等的，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。法律将证人出庭作证列为义务，必须遵守，否则将受到处罚，同时也应当给予证人相应的权利，只有这样，证人才能有更大的积极性来履行义务。证人为出庭作证往往承担各方面的压力和各种损失，都需要进行弥补。出庭作证亦可理解为一种暂时性的工作，为了更好的促使工作的圆满完成，我们就要支付相应的报酬，目前证人出庭得不到任何的好处，不受损失就是万幸了，可想而知证人对出庭会有多大的抵触心理。第三，在经费上，应当按照各司法机关的统计设立专项经费，转款专用，费用多少以上报统计为准，定期进行核查，这样能够减少司法机关办案经费少，无力支付该笔经费的困境。

从总体上来看，新法对我国司法实践中存在的一系列问题均做出了回应，在体系上已经建构起一套较为全面的证人出庭作证制度，与旧法相比进步十分明显。然而正如笔者在文中所分析的，目前这套制度仍不够精细化，遗留了许多悬而未决的问题，希望随着实际操作中这些问题逐渐显现，逐一解决，早日推动我国的证人出庭作证制度走向成熟和完善。