一、问题的提出

（一）案例介绍

2010年8月7日凌晨4时许，某村村民龙义勇和该乡女青年张怡琳一起出门，由龙义勇驾驶一辆未挂牌照的小车从某县城出发回某村。当车行至某县国土局前面路段时，龙义勇发现前面有一行人（后经查明叫李万珍，女），便急忙刹车，但由于车速过快，还是将李万珍撞到，车滑行了近25米才停下来。

龙义勇和张怡琳急忙下车，发现李万珍趴在地上流了很多血，以为其已死亡，两人就又重新回到车上。上车后，张怡琳要龙义勇赶快离开，龙义勇于是就驾车离开了现场。李万珍被撞后于当日5时后死亡。经司法鉴定，她系被撞后长时间得不到救治形成脑疝而死亡。交警部门认定，龙义勇对该事故负全部责任。

2010年11月，龙义勇，张怡琳先后被公安机关抓获，龙义勇赔偿了受害者家属部分经济损失。2011年2月28日，他们因涉嫌交通肇事罪被提起公诉。

人民法院经审理认为，被告人龙义勇违章驾车将被害人李万珍撞倒后，不予救助反而逃逸，造成被害人因得不到救助而死亡，其行为构成交通肇事罪，并构成“因逃逸致人死亡”之加重情节的共犯。被告人张怡琳在被告人龙义勇肇事后指使龙逃逸，其行为构成交通肇事罪“因逃逸致人死亡”之加重情节的共犯。依法判决被告人龙义勇犯交通肇事罪，判处有期徒刑七年；被告人张怡琳犯交通肇事罪，判处有期徒刑七年。

（二）案例评析

本案的焦点在于张怡琳是否属于交通肇事罪的共犯？她是否具有交通肇事罪的主体资格？

根据《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“从事交通运输人员或者非交通运输人员，违反交通运输管理法规发生重大交通事故，在分清事故责任的基础上，对于构成犯罪的，依照《刑法》第133条的规定定罪处罚。”即“非交通运输人员”也能构成交通肇事罪。因此，张怡琳也是可以具有交通肇事罪的主体资格。

在本案中，张怡琳作为乘车人，明知已经发生交通事故却仍煽动龙义勇逃逸，导致龙万珍没能得到及时抢救而死亡，按照司法解释，法院对张怡琳的行为以交通肇事罪的共犯论处。因此张怡琳受到了刑事制裁。

根据传统刑法理论，交通肇事罪属于过失犯罪；而依据最高院的司法解释，则确立了一个重要的事实，那就是交通肇事罪存在共犯，这与我国传统刑法理论有悖。然而交通肇事的各类案件中，有的肇事者在发生交通事故后，在单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使下肇事人员逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡，该指使者确应受到法律制裁，问题的关键是对追究法律责任的依据究竟是什么还有待思考。鉴于此，本文对此将予以进一步深入探讨。

二、我国现行立法对交通肇事罪共犯的规定与评析

（一）我国刑法典对于交通肇事罪的规定

我国《刑法》第133条规定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。”

交通肇事罪的行为主体，不只限于驾驶交通工具的人，行人也能够成为本罪的主体；交通工具，不只局限于机动车辆，非机动车辆违章驾驶造成重大交通事故的，仍然可构成本罪；违章驾驶行为和危害结果之间要有刑法上的因果关系；交通事故发生领域，公共交通领域。在公共交通管理范围外，驾驶机动车辆或者使用其他交通工具致人伤亡或者致使公共财产或者他人财产遭受重大损失，构成犯罪的，应分别依照刑法第134条重大责任事故罪、第135条重大劳动安全事故罪、第233条过失致人死亡罪定罪处罚；主观是过失，这里的过失是指行为人对造成危害结果有过失。虽然行为人对违反交通运输管理法规是故意的，但这种故意不是刑法上的犯罪故意，只是行政法上的故意。

（二）相关司法解释对交通肇事罪共犯的规定

《关于审理交通肇事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条：“因逃逸致人死亡，是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，指使被害人因得不到救助而死亡的情形。交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”这是一种法律拟制。共同过失原本是不构成共同犯罪，但是，司法解释将其拟制为共同犯罪。这是唯一明文规定交通肇事罪共同犯罪成立的法律依据。

（三）对交通肇事罪立法规定的评析

在我国的传统刑事法律理论体系中，对于过失犯罪，由于每个过失犯罪人没有共同的犯罪故意和意思联络，没有关于共同犯罪的认识，因此，其是不符合我国关于共同犯罪成立的成立条件的，所以，只能根据刑法的有关规定，对其每个人的犯罪行为单独处罚。刑法学家马克昌先生也认为：“共同过失犯罪不具有共同犯罪之本质特征，因为其行为无法组成一个统一的有机整体且不存在行为人在　　　共同故意犯罪中所具有的分工情况。”由此可以知道，主流的刑法学界理论观点与我国的刑事立法规定在这一问题上都是否认过失犯罪中共同犯罪的成立，都是赞成“犯罪共同说”的。由以上分析可知，交通肇事罪其在刑法体系中作为最有代表性的过失犯罪，自然也就不存在有共同犯罪一说。

但是，最高人民法院的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款的规定却与我国现今的刑法立法、主流的刑法学界理论观点相矛盾，其规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸的，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”该《解释》实际上在一定程度上是对交通肇事罪这种典型过失犯罪可以构成共同犯罪的承认。最高人民法院的《解释》与我国刑法规定以及主流的共同犯罪理论之间均存在一定的分歧乃至对立，这既不利于维护刑法的权威性，同时也损害了我国法制体系的科学性与严谨性。

三、完善我国交通肇事罪共犯问题的必要性

（一）有助于有效打击非驾驶人员的指使逃逸行为

非驾驶人员指使逃逸行为具有严重的社会危害性。首先，从道德层面讲。不论是交通肇事者，抑或单位主管人员、机动车辆所有人、承办人或者乘车人都有一种积极的作为义务，即救助伤者、保护肇事现场等；还有一种消极的不作为义务，即不能够在交通肇事后帮助肇事人，指使肇事人逃逸。因为，在交通肇事后立即抢救伤者是挽救伤者生命、健康、财产安全的最有力时机，如果在此时单位主管人员、机动车辆所有人、承办人或者乘车人不顾伤者的安慰，指使肇事人员逃逸，无疑是对肇事人员的一种心理帮助，是对在肇事后已有“逃逸”想法的肇事人员的一种心理加强帮助，促使肇事人员加快逃离肇事现场，弃伤者的生命、健康、财产安全于不顾；另外，也是对在肇事后没有“逃逸”想法的肇事人员的一种提醒、心理暗示，促使本不想“逃逸”的肇事人员逃逸。因此，在道德层面来说，单位主管人员、机动车辆所有人、承办人或者乘车人其在交通肇事后指使逃逸的行为不仅与我国传统的道德伦理观念相悖，也与我国现今提倡的构建社会主义和谐社会的要求不符，更加是对肇事人员的心理帮助，具有严重的社会危害性。

其次，从司法实践层面讲。由于我国在司法实践上对“非驾驶人员”——单位主管人员、机动车辆所有人、承办人或者乘车人，在交通肇事后指使肇事人逃逸，从而使被害人因为得不到及时救助而死亡的行为，是以交通肇事罪的共犯论处的。然而，如果非驾驶人员仅是单纯的指使肇事人逃逸而结果并没有致　　　被害人死亡，而是重伤，那么根据罪刑法定的原则，又要对非驾驶人员指使逃逸的行为进行怎样的评价呢？还能以交通肇事罪的共犯论处么?这就造成了立法与实践上的脱节。因此，为了有效的打击非驾驶人员的指使逃逸的行为，也避免法律的扩大适用，保持刑法的谦抑性，同时也勿枉勿纵，因此有必要对我国的交通肇事罪共犯问题进一步完善。

（二）有助于刑事立法上的一致性

最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承办人或者乘车人指使肇事者逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。这一规定，虽然为司法实践中审理此类案件提供了有力的依据，解决了适用法律混乱的问题。但由于这一解释内容，与犯罪构成、共同犯罪原理和我国刑法关于共同犯罪的规定相矛盾，也与罪刑法定原则相悖，所以在适用此解释时，总有一种名不正、言不顺的感觉。为了能够正确的理解法律以及正确的适用法律，理清我国交通肇事罪共犯问题，有利于我国立法体系的一致，以及有利于法律层面与实践层面的有效衔接，在《刑法》与相关司法解释之间架起一致的桥梁。

四、对交通肇事罪中逃逸行为的分析

把交通肇事罪中的逃逸犯罪行为单独分离出去是非常有必要，因为逃逸行为无论是在主体、主观罪过上、客观行为方式、逃逸行为与危害结果之间的因果关系上，都和先行的肇事行为大相径庭，所以，逃逸行为的实质就是刑法上的一个可以单独评价的独立行为。

（一）交通肇事罪中的逃逸犯罪行为主体

交通肇事罪中的逃逸犯罪行为的主体，为一般主体，即年满16周岁、具备刑事责任能力的自然人均可作为本罪的主体。另外，航空人员违章造成重大飞行事故的，成立重大飞行事故罪；铁路职工违章造成铁路运营事故的，成立铁路运营安全事故罪；公路、水上运输人员以及其他相关人员造成公路、水上交通事故的，可以成为交通肇事罪中的逃逸犯罪行为主体。

最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承办人或者乘车人指使肇事者逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。根据该规定，本文认为在交通肇事后非驾驶人员指使肇事者逃逸的行为中，主要有“两类”行为人，即“交通肇事者”和“非驾驶人员”（包括单位主管人员、机动车辆所有人、承办人或者乘车人）。

首先，“交通肇事者”——驾驶人员。交通肇事者在违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为中，已然触犯了我国刑法关于交通肇事罪的规定，构成一个独立的犯罪主体。但于交通肇事后，交通肇事者在“非驾驶人员”的指使下逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的情形中，交通肇事者又实施了另外一个逃逸行为，因此，交通肇事后逃逸行为中的犯罪主体仍是前一个已构成交通肇事罪的犯罪主体。

其次，“非驾驶人员”。“非驾驶人员”包括单位主管人员、机动车辆所有人、承办人或者乘车人。在交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承办人或者乘车人指使肇事者逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡情形中，“非驾驶人员”与“交通肇事者”共同实施了一个逃逸行为，导致被害人因得不到救助而死亡。因此，“非驾驶人员”在明知交通肇事者之前的交通肇事行为后，仍然指使肇事者逃逸，侵害了一个新的法益，因此有受法律规范的必要，可以构成“指使肇事者逃逸行为”的犯罪主体。

总之，交通肇事者和“非驾驶人员”在交通肇事后，为逃避法律追究，但不限于“为逃避法律追究”从而选择逃逸，导致被害人因得不到救助而死亡的行为中，交通肇事者和“非驾驶人员”均具备刑事责任能力，仍然实施了一个共同逃逸之行为，均可作为交通肇事罪中的逃逸犯罪行为主体。

（二）交通肇事逃逸行为的罪过

交通肇事罪是非常典型的过失犯罪，这是刑法学的通说。这种过失状态仅仅是针对行为人对其违章驾驶行为可能造成的严重危害后果而言，而不包括肇事前行为人实施违章驾驶行为以及肇事后行为人实施逃逸行为时其所持的主观态度。

在交通肇事后，肇事人、指使人为逃避法律追究而逃逸，致使被害人得不到及时救助而死亡的情形中，两行为人对这种可能扩大的危害后果持什么样的主观态度，目前主要有两种观点：（1）过于自信的过失。这种观点认为行为人逃逸时，在主观上轻信被害人会被及时发现进而被施救，然而却发生被害人未得到及时救助致死的危害后果。行为人对此种结果持反对的态度。（2）间接故意。这种观点认为行为人在逃逸时明知被害人可能会因为得不到及时救助而死亡，但是却放任这种危害结果的发生。行为人对此种结果持放任的态度。

笔者认同上述第二种观点。间接故意与过于自信的过失的区别是二者在主观意志因素上对发生危害结果的态度是不同的：过于自信的过失在主观上不仅不希望危害结果的发生，而且希望危害结果不发生，并且对此采取了积极措施以避免危害结果的发生；然而间接故意虽然其在主观上不希望危害结果发生，但是对危害结果的发生既不反对、也不排斥，因此也就没能够采取相应措施来防止危害结果的发生。简而言之，两者的根本区别就在于行为人是否采取相应措施以防止危害结果之发生。在交通肇事后，为了逃避法律追究而故意采取逃逸行为的肇事人和指使人，对被害人可能因逃逸行为而导致死亡的结果置之不理或是“轻信”能够避免，但是，这种所谓的“轻信”是完全没有事实根据的，或者说是完全没有实际依据的，因为行为人所希望的能够避免危害结果发生的那种情况根本不会存在，或者即使存在，行为人也完全是抱着侥幸、碰碰运气的心理态度，由此就可以看出，此种情况不是过于自信的过失，而是间接故意。所以，在交通肇事后逃逸致使被害人因得不到及时救助而死亡的情形中，肇事人、指使人对因违章行为而发生重大交通事故的后果是过失，对逃逸而导致被害人得不到及时救助而死亡的后果是间接故意。

（三）逃逸行为与危害结果之间的因果关系分析

交通肇事罪的共同犯罪问题在最高人民法院的司法解释中被清晰明确地限定在以下情况：“交通肇事后，指使人指使肇事人员逃逸，致使被害人因得不到及时救助而死亡。”即最高法的司法解释所要规范之情形中，死亡结果的发生不仅是由于前面过失的肇事行为，更主要的还在于后面的指使肇事人员逃逸行为。这种指使逃逸的行为与被害人死亡结果之间具有直接的、必然的、刑法上的因果关系。

刑法上的因果关系是一种引起与被引起的关系。其中“引起”者是原因，“被引起”者是结果，而因果“关系”本身不包括原因与结果，只包含二者之间的引起与被引起的关系。所以，“逃逸行为”与“死亡结果”之间存在着没有前者就没有后者的条件关系时，“指使逃逸行为”就是“被害人死亡”的原因，且是唯一的原因；“被害人死亡”就是“指使逃逸行为”的结果。本文认为，在交通肇事后，指使人指使交通肇事者逃逸是原因，结果是被害人因为得不到救助而死亡，存在着没有前者行为就没有后者结果的条件关系，构成我国刑法上的因果关系。如果，在交通肇事逃逸前被害人已经死亡，指使人其后指使肇事者逃逸，则不成立这里所说的因逃逸致人死亡的因果关系。

（四）交通肇事逃逸行为方式

根据刑法有关理论，行为主要有作为和不作为两种基本的表现形式。作为，指行为人以积极的身体活动实施刑法所禁止的行为，即违反了禁止性规范；不作为，指行为人用消极的身体静止来违反刑法义务性规定，是一种消极的身体动作。

在本文看来，交通肇事逃逸行为，应理解为一种不作为行为。我们知道，根据不作为的犯罪理论，“刑法义务性规定”是不作为的前提条件，“刑法义务性规定”主要有两类来源，一是法律所规定的义务性规定；二是行为人的先前行为所引起的义务。在交通肇事犯罪中，交通肇事者由于违反交通运输管理法规，因而发生重大交通事故，导致被害人重伤、死亡或者公私财产遭受重大损失，由于交通肇事者的这一个先前行为所带来的救助义务，交通肇事者在交通肇事后应积极践行法律所规定的这一救助义务，采取措施，救助被害人。但是，如果交通肇事者“应为、能为而不为”，即在有能力履行而不履行救助被害人的情况下，而选择逃逸，则该逃逸行为就是一种消极的不作为。另外，根据我国《道路交通安全法》的相关规定，在发生交通肇事后，肇事者应当履行有关的法律义务。如立即停车、保护现场、抢救伤者和财产、听候处理等。同时，交通肇事后，指使人指使交通肇事者逃逸，也违背了刑法所规定的消极的不作为义务。因此，交通肇事后指使逃逸的行为实质上是一种违反刑法义务性规定的不作为行为，肇事者和指使人共同实施了逃逸的行为，共同违反了这一消极的不作为义务，有非难的可能性，刑法有必要对逃逸和指使逃逸的行为进行规范。

五、增设交通肇事逃逸罪，解决交通肇事逃逸中共犯问题

（一）增设交通肇事逃逸罪的理由

刑法有必要加强对交通肇事逃逸行为的规范，把交通肇事逃逸行为当成一个独立的犯罪行为来看待，设立一个单独的罪名——交通肇事后逃逸罪[黄丽琴．增设交通肇事罪之立法思考。主要理由如下：

第一，从关爱生命、抢救伤员的角度出发，也十分有必要将逃逸犯罪行为规定为单独的犯罪。金钱是有价的，然而人的生命无价，在肇事后第一时间抢救伤者，可以挽救很多本不该逝去的鲜活生命。如果刑法能将逃逸行为定位独立的犯罪，使逃逸行为具有可惩罚性、可苛责性，那么，对逃逸行为就能起到很好地打击效果，促使肇事人员于第一时间积极抢救伤员、保护公私财产，并积极保护现场，从而对伤者的人身权利和财产权利起到很好的保护作用，保障交通运输安全，进而更好地打击犯罪、保护国家和公民的人生、财产安全。

第二，从世界范围上看，有很多国家和地区的法律，对在发生交通肇事行为后肇事者应在第一时间及时报案、营救伤员以及对现场进行保护等方面进行了详细的规定，对肇事人员在交通肇事后应尽的法律义务进行明确的规定。如果肇事人员在交通肇事后为了逃避法律追究而选择逃逸，但不仅仅局限于“为了逃避法律追究”而选择逃逸，就可能构成一个新的犯罪行为，欧洲德国的有关法律就规定了“逃离事故现场罪”、海峡另一边的台湾之有关法律也规定了“肇事逃逸罪”等等，与先前的交通肇事罪数罪并罚。

第三，能使交通肇事罪的共犯问题得到很好解决，将指使者以该罪名定罪，既有效打击犯罪，又不违背我国共犯理论。一方面交通肇事者因违反交通运输管理法规，从而发生重大事故，致人重伤、死亡或者公私财产遭受重大损失，则可构成我国《刑法》第133条规定的成立交通肇事罪。在交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承办人或者乘车人等非驾驶人员指使肇事者逃逸致使被害人因逃逸而死亡，则可构成本罪——交通肇事逃逸罪。交通肇事者在交通肇事罪后又实施了一个逃逸行为构成交通肇事逃逸罪，则可对交通肇事者的两个犯罪行为数罪并罚，交通肇事人与指使人则在交通肇事后指使逃逸的行为中成立共同犯罪。这样就可以使交通肇事罪的共犯问题得到很好解决，将指使者以该罪名定罪，既有效打击犯罪，又不违背我国共犯理论。

（二）交通肇事逃逸罪的犯罪构成

交通肇事逃逸犯罪行为在客观方面表现则是“在交通肇事后逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡”。 首先，交通肇事逃逸犯罪不属于身份犯，非交通运输人员也可构成本罪；犯罪主体为一般主体，即年满16周岁、具备刑事责任能力的自然人均可作为本罪的主体；必须是在违反交通运输管理法规已成立交通肇事罪的情况下，肇事者又实施了逃逸行为或者在致使人的致使下实施逃逸行为，并导致被害人因得得不到救助而死亡的结果；此外，交通事故必须发生在交通过程中以及与交通有直接关系的活动中；最后，交通肇事逃逸犯罪行为中其所侵犯的犯罪客体则是已经经过转化的特定的、具体的人的生命、身体和特定财产的安全。

交通肇事逃逸犯罪行为在主观态度上则表现为故意。本文认为行为人在逃逸时明知被害人可能会因为得不到及时救助而死亡，但是却放任这种危害结果的发生。行为人对此种结果持放任的态度。